گروه نرم افزاری آسمان

26 قاعدة تلف المبیع قبل قبضه






اشارة
من القواعد المشهورة فی أبواب المعاملات قاعدة کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه ومعناها کما سیاتی إن شاء اللَّه إنفساخ
البیع عند تلف المبیع قبل اقباض البائع للمشتري ووجوب ردّ الثمن إلیه، والکلام فیها فی مقامات.
-1 مستند القاعدة
اشارة
ویدلّ علیها أمور:
الأول: الإجماع
لا خلاف عندنا فی الضمان علی البائع قبل القبض مطلقاً، فلو » : حیث قال « التذکرة » إتفاق أصحابنا علیها کما ادّعاه العلّامۀ رحمه الله فی
تلف حینئذٍ انفسخ العقد وسقط الثمن، وبه قال الشافعی، وأحمد فی الروایۀ، وهو محکی عن الشعبی وربیعۀ، لأنّه قبض مستحقّ بالعقد،
فإذا تعذّر انفسخ البیع، کما لو تفرّقا قبل القبض فی الصرف، وقال أبو حنیفۀ: کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلّاالعقار،
وقال مالک: إذا هلک المبیع قبل القبض لا یبطل البیع، ویکون من ضمان المشتري، إلّا أنّ یطالبه به فلا یسلمه، فیجب علیه قیمته
ص: .«1» « ونماؤه للمشتري فضمانه علیه « الخراج بالضمان » : للمشتري، وبه قال أحمد وإسحق لقوله علیه السلام
إذا تلف المبیع قبل القبض للسلعۀ بطل العقد، وبه » : فی المسألۀ 243 من کتاب البیوع « الخلاف » 322 وقال شیخ الطائفۀ رحمه الله فی
قال أبو حنیفۀ والشافعی، وقال مالک: لا یبطل، دلیلنا: أنّه إذا باع فإنّه یستحقّ الثمن إذا قبض المبیع، فإذا تلف تعذّر علیه التسلیم فلا
ولا تهافت بین الکلامین، فیما نقل عن أبی حنیفۀ من استثناء العقار فی أحدهما دون الآخر، لأنّ هذه من فروع .«1» « یستحق العوض
فانّ تلف المبیع بعد ثبوته بإنقضاء » : تواتر نقل الإجماع علی المسألۀ حیث قال « الریاض » المسألۀ. وإدّعاه جماعۀ آخرون حتی ادّعی فی
وإذا تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه إجماعاً، » :« مفتاح الکرامۀ » وقال فی .«2» « الثلاثۀ کان من مال البائع إجماعاً تواتر نقله جدّاً
وحکی الإجماع أو دعوي عدم الخلاف فی .«3» « کما عن السرائر، وکشف الرموز، وجامع المقاصد، والروضۀ، ویتناوله إجماع الغنیۀ
موضع آخر عن جماعۀ آخرین. وبالجملۀ، فإنّ المسألۀ غیر خلافیۀ عندنا، وإن خالف فیها بعض فقهاء العامّۀ کا عرفت، وإن کان مجرّد
الإجماع فی أمثال هذه المسائل التی توجد فیها دلائل أخر غیر کاف فی إثبات المطلوب، ولکنّ مثل هذه الإجماعات یؤکّد المقصود
تأکیداً تاماً. نعم، قد یظهرمن بعض ما حکی عن المحقق الأردبیلی رحمه الله نوع تردید فی المسألۀ لولا الإجماع، حیث قالبعد کلام
فتأمّل فإنّ الأمر مشکل لکون الملک للمشتري مثلًا قبل القبض فی زمن الخیار علی ما مرّ، » : له فی المسألۀ ممّاشاة للجماعۀ ما نصّه
ولکنّ مثل هذا لا یعدّ خالفاً فی المسألۀ کما هو ظاهر. القواعد الفقهیۀ، .«4» « وبعده، والبائع غیر مقصرّ، والقاعدة تقتضی کونه من ماله
ج 2، ص: 323
لثانی: السنّۀ
صفحۀ 122 من 146
العمدة فی دلیل المسألۀ هی عدّة روایات مرویّۀ عن النبی صلی الله علیه و آله وأئمّۀ أهل البیت علیهم السلام: 1- منها: الروایۀ المعروفۀ
وهذه الروایۀ وإن کانت مرسلۀ، ولیست موجودة فی أکثر کتبنا .« کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه » : عنه صلی الله علیه و آله
وضعف « مفتاح الکرامۀ » ومن هنا قال فی «1» « غوالی اللئالی » عن « المستدرك » وکتب غیرنا، ولکنّها مشهورة معروفۀ. نعم أخرجها فی
وقال الفقیه الماهر صاحب (الجواهر) رحمه الله .«2» السند منجبر بعمل الکلّ، فقد طفحت عباراتهم بذلک فی المقام وفی خیار التأخیر
ومن هنا یظهر ما فی کلام صاحب .«3» « کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه » فی المقام: للنبوي المنجبر بعمل الأصحاب کافۀ
ما « التذکرة » فی المسألۀ، حیث قال بعد نقل الروایۀ عن العلّامۀ رحمه الله فی « الحدائق » الحدائق رحمه الله فی بعض حواشیه علی کتاب
فإنّه دالّ علی خروج ذلک عن ،« من مال بائعه » وهذا الخبر لم نقف علیه فیما وصل إلینا من کتب الأخبار، ووجه الایهام فیه قوله » : نصّه
وسیأتی الکلام فیما أشار إلیه من وجه الإیهام فی الحدیث. .«4» إلّاباعتبار ضمانه مثله أو قیمته « من ماله » ملکه بالبیع، فلیس معنی قوله
فی رجل اشتري متاعاً من رجل وأو جبه غیر أنّه ترك المتاع عنده ولم » : -2 منها: ما رواه عقبۀ بن خالد، عن أبی عبداللَّه علیه السلام
یقبضه، قال: آتیک غداً إن شاءاللَّه، فسرق المتاع من مال من یکون؟ قال: من صاحب المتاع الذي هو فی بیته حتی یقبض القواعد
والروایۀ وإن کانت .«1» « الفقهیۀ، ج 2، ص: 324 المتاع، ویخرجه من بیته، فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یردّ ماله إلیه
ولکنّ الذي یسهّل الخطب عمل المشهور بها، بل قد ،« محمد بن عبداللَّه بن هلال » وکذا الراوي عنه ،« عقبۀ بن خالد » ضعیفۀ لجهالۀ
وقصورهما سنداً منجبر » : مشیراً إلیها وإلی الروایۀ السابقۀ « الریاض » عرفت أنّ مضمونها ممّا قد ادّعی تواتر الإجماع علیه، ولذا قال فی
بعمل الکلّ جدّاً، فهما بعد الإجماع مخرجان للحکم هنا عن مقتضی القاعدة المتقدمۀ القائلۀ بحصول الملکیّۀ بمجرّد العقد المستلزم
مشیراً إلیهما وضعف السند فیهما منجبر بعمل الکلّ، فقد طفحت عباراتهم « مفتاح الکرامۀ » وقال فی .«2» « لکون التلف من المشتري
-3 و منها: ما رواه علی بن یقطین أنّه سأل أباالحسن علیه السلام عن الرجل یبیع البیع، ولا .«3» بذلک فی المقام ومبحث خیار التأخیر
واستدلّ به السبزواري فی .«4» « فإنّ الأجل بینهما ثلاثۀ أیّام، فإنّ قبض بیعه، وإلّا فلا بیع بینهما » : یقبضه صاحبه، ولا یقبض الثمن، قال
ولو تلف المبیع کان من مال البائع بعد الثلاثۀ بلا خلاف أعرفه، وقبل الثلاثۀ علی الأشهر الأقرب » : فی کتاب البیع حیث قال « الکفایۀ »
مؤیّداً بروایۀ عقبۀ بن خالد، وذهب المفید والمرتضی وسلّار ومن تبعهم إلی أنّ تلفه من المشتري ،« صحیحۀ علی بن یقطین » لظاهر
هذا، والروایۀ وإن کانت قویّۀ السند، ولکنّ الظاهر أنّه لا دلالۀ لها علی ما نحن القواعد .«5» « نظراً إلی ثبوت الناقل من غیر خیار
الفقهیۀ، ج 2، ص: 325 بصدده، فإنّه لا نري فیها ما یدلّ علی حکم التلف فی ثلاثۀ أیّام، بل السؤال والجواب عن حکم البیع عند عدم
القبض والإقباض، من دون تعرّض لحکم التلف، فإذن لا یبقی من الروایات إلّاالأولیان اللتان أشرنا إلیهما آنفا. بقی هنا شیء: وهو أنّ
ظاهر الخبرین الذین هما الأصل فی المسألۀ: النبوي، وروایۀ عقبۀ بن خالد، أنّ التلف یتحقق فی مال البائع، مع أنّ الملک ملک
المشتري بحسب البیع الصحیح السابق، فمعنی هذا الکلام أنّه ینفسخ العقد آناً ما قبل التلف، وینتقل المبیع إلی ملک البائع، والثمن
إلی ملک المشتري، فیکون تلف المبیع من مال بائعه، وإمّا أنّ الفسخ هل هو من حینه، أو من الأصل الذي تظهر ثمرته فی النماءات
المتخللۀ، فهو أمر آخر، سیأتی الکلام فیه، ولا دخل له بما نحن بصدده فعلًا، وإن کان یظهر من کلمات بعضهم أنّه وقع الخلط بینهما
ومعنی کونه من مال بائعه أنّه ینفسخ العقد بتلفه من حینه، ویرجع الثمن إلی ملک المشتري، کما قد » :« مفتاح الکرامۀ » عنده. قال فی
تشعر به روایۀ عقبۀ، وبه صرّح فی المبسوط وما تأخر عنه ممّا تعرض له فیه، فلو کان قد تجدّد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو
إذا » :« التذکرة » وقال فی .«1» « للمشتري- إلی أنّ قال- وحینئذٍ فیقدّر دخوله فی ملک البائع قبل التلف آناً ما، ویکون التلف کاشفاً عنه
انفسخ العقد کان المبیع تالفاً علی ملک البائع، فلو کان عبداً کان مؤونۀ تجهیزه علیه، وبه قال الشافعی، وهل یقدّر أنّه ینتقل الملک
ص: 326 وقد عرفت .«2» « إلیه قبیل التلف، أو یبطل العقد من أصله؟ فیه احتمالان، وأصحّ وجهی الشافعیۀ الأول
أنّ کون الفسخ من أصله أو من حینه لا ربط له بما نحن بصدده، والمقصود هنا أنّه یقع الفسخ علی کلّ حال قبل التلف آناً ما، إمّا من
أصله أو من حینه، فینتقل المال إلی البائع فیکون التلف فی ملکه، وهل یترتب علیه سائر آثار الملک مثل ما ذکره العلّامۀ رحمه الله فی
صفحۀ 123 من 146
من کون مؤونۀ تجهیز العبد التالف علی مالکه، أو یکون ثمرة إنتقال المال إلی البائع کون تلفه من ماله « التذکرة » عبارته السابقۀ عن
لا غیر، فیه وجهان، والقدر المتیقن الثانی، وظاهر إطلاق الحدیث الأول، فتأمّل. إلی غیر ذلک ممّا ورد فی کلماتهم فی هذا المجال،
المراد أنّه ینفسخ العقد بتلفه من حینه، ویرجع الثمن » : حیث قال « المسالک » ونختم هذا البحث بما ذکره الشهید الثانی رحمه الله فی
إلی ملک المشتري، فلو کان قد تجدّد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري، ولیس للمشتري مطالبۀ البائع بالمثل أو بالقیمۀ،
وإن کان الحکم بکونه من مال البائع یوهم ذلک، وإنّما عبروا بذلک تبعاً للنصّ، والمراد منه ما ذکرناه، وحینئذٍ یقدّر دخوله فی ملک
وکلامه جید بالنسبۀ إلی ما هو المقصود، أعنی معنی کون التلف من مال البائع، .«1» « البائع قبل التلف آناً ما، فیکون التلف کاشفاً عنه
ولکن یرد علیه أولًا: إنّ مسألۀ کون الفسخ من حینه أو من أصله لا دخل لها بما نحن فیه والخلط بین المسألتین غیر جایز، و ثانیاً: قوله
أنّ النصّ یوهم جواز مطالبۀ البائع بالمثل أو القیمۀ غیر صحیح، بل ظاهر هذا التعبیر هو إنفساخ البیع، فتدبّر.
الثالث: بناء العقلاء فی القاعدة
قد یدّعی أنّ هذه القاعدة مقبولۀ عند العقلاء، وأنّ بناءهم علی انفساخ العقد لو وقع التلف قبل القبض، وأنّه یرجع الثمن إلی المشتري،
وأنّ الوجه فیه أنّ قوام المعاملۀ عندهم بالقبض والإقباض، وإن کان إنشاء العقد والمبادلۀ بین المالین قبل ص:
327 ذلک کثیراً، فإذا سقط المثمن عن قابلیّۀ القبض والإقباض وکونه بدلًا عن الثمن تنفسخ المعاملۀ قهراً، فیذهب من کیس صاحبه
قبل المعاوضۀ. هذا، ولکنّ کون بنائهم علیه غیر ثابت، والاستدلال الذي ذکر غیر کاف فی إثبات المقصود، وإن شئت اختبر المسألۀ
فیما إذا أدّي المشتري الثمن ولم یقبض المتاع بتأخیر من البائع، (مع کون البیع شخصیاً) لبعض الموانع، ثمّ ارتفعت قیمۀ المتاع بعد
ذلک، فتلف عنده من دون أن تکون العین أمانۀ عنده، فکون البائع ضامناً للثمن فقط دون المتاع الذي ارتفعت قیمته أول الکلام.
وبالجملۀ، لو ثبت بناؤهم علی ذلک فی بعض الموارد فهو غیر ثابت فی الجمیع، بل یمکن أن یکون بناؤهم فی بعض الموارد من باب
عدم تفاوت قیمۀ المتاع عن الثمن الذي أعطاه. فالعمدة فی المسألۀ ما عرفت من روایات الباب المؤیّدة بإجماع الأصحاب.
-2 تنبیهات القاعدة
الأول: فی حکم النماءات الحاصلۀ بعد العقد وقبل التلف
کیف کان فالنماء بعد العقد قبل التلف للمشتري، کما فی المسالک وغیرها، بل قیل إنّه یظهر منه دعوي الوفاق » :« الجواهر » قال فی
علیه، لأنّه نماء ملکه، فالقاعدة واستصحاب الحالۀ السابقۀ یقضیان بأنّ الفسخ من حینه، فاحتمال کون الفسخ من الأصل کما عن
التذکرة ضعیف، لکن فی الریاض أنّه ینافی الفسخ من حینه ظاهره النصّ وفتوي الجماعۀ، فیحتاج إلی تقدیر دخوله فی ملک البائع آناً
قلت: قد لا یحتاج إلی هذا التقدیر ویکون المراد من النصّ والفتوي أنّ حکم هذا التالف حکم ما » : ثم قال .« ما، ویکون التلف کاشفاً
ومعنی کونه » :« مفتاح الکرامۀ » ص: 328 وقال فی .«1» « لو کان مالًا للبائع أي لا یستحق بالعقد ثمناً علی المشتري
،« المبسوط » من مال بائعه أنّه ینفسخ العقد بتلفه من حینه ویرجع الثمن إلی ملک المشتري، کما قد تشعر به روایۀ عقبۀ، وبه صرّح فی
وما تأخر عنه، ممّا تعرض له فیه، فلو کان قد تجدد له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري، کما هو مقتضی القاعدة واستصحاب
والمسألۀ مبنیّۀ .«1» « الحالۀ السابقۀ، وظاهرهم أنّه لا خلاف فیه، وإن کان ظاهر النصّ والفتوي قد ینافیه، لکنّهم تأولوهما بما تسمعه
علی ما عرفت من کون الفسخ من حین التلف أو من أصله، فلو کان من حین التلف فلا شکّ فی أنّ النماءات ملک للمشتري، لأنّ
هل النماء بعد العقد قبل التلف » :« الریاض » المفروض بقاء المتاع علی ملکه إلی حین التلف وإلّا کان للمالک. ویقرب منه ما ذکره فی
بالآفۀ للمشتري أو البائع وجهان مبنیان علی أنّ التلف هل هو أمارة الفسخ للعقد من حینه أو من أصله؟ ظاهر المسالک وغیره الأول
صفحۀ 124 من 146
مشعراً بدعوي الوفاق علیه، وهو مقتضی القاعدة واستصحاب الحالۀ السابقۀ، لکن ینافیه ظاهر النصّ، والعبارة کعبارات الجماعۀ،
إذا حصل للمبیع النماء » :« الکفایۀ » وقال السبزواري فی .«2» « فیحتاج إلی تقدیر دخوله فی ملک البائع آناًما ویکون التلف کاشفاً عنه
کالنتاج وثمرة النخل کان ذلک للمشتري، قالوا فانّ تلف الأصل سقط الثمن عن المشتري، وله النماء، وهذا مبنیّ علی أنّ التلف إنّما
وحیث قد عرفت أنّه لا طریق لنا إلی الحکم فی المسألۀ إلّامن طریق روایات الباب، فاللازم ملاحظۀ مفادها، .«3» « یبطل البیع من حینه
نعم لو وصل الأمر إلی الشکّ فالقاعدة تقتضی کونها للمشتري لأنّ الملک کان ملکه، بمقتضی العقد فالنماءات له، فما لم یقم دلیل
کلّ مبیع تلف قبل قبضه » : علی خلافه فاللازم إلحاق المنافع به. ص: 329 فنقول: أمّا قوله صلی الله علیه و آله
فلا دلالۀ فیه علی شیء من الأمرین، وکونه من مال البائع لا دلالۀ علی أنّ الفسخ من أصله، بل لعلّه بمعنی أنّه « فهو من مال بائعه
بحکم مال البائع، أو أنّه یقع الفسخ قبل التلف آناً ما، فیعود الملک إلی البائع ویکون التلف من ملکه، فلا دلالۀ لها علی شیء.
من صاحب » : وکذلک قول الصادق علیه السلام فی روایۀ عقبۀ بن خالد بعد السؤال من أنّ المتاع إذا سرق من مال من یکون؟ قال
وبالجملۀ لا یظهر من روایات المسألۀ بالنسبۀ إلی النماءات شیء، وقد عرفت أنّ القاعدة .« المتاع الذي هو فی بیته حتی یقبض المتاع
ظاهراً فی الفسخ من أصله، « وإلّا فلا بیع بینهما » علی القاعدة کان قوله « علی بن یقطین » تقتضی کونها للمشتري. نعم، لو دلّت روایۀ
ولکن قد عرفت عدم دلالتها علی المطلوب.
الثانی: إذا حصل التلف بفعل البائع أو المشتري
ظاهر کلام غیر واحد منهم فی عنوان المسألۀ من تقییده بتلف سماوي أنّ هذا الحکم لا یجري إذا حصل الإتلاف من البائع أو
المشتري أو أجنبی، وهو کذلک لقصور النصّ عن شمول مسألۀ الإتلاف، لأنّ العنوان فیه هو التلف، فاللازم الرجوع إلی مقتضی
القاعدة، ومن الواضح أنّ مقتضاها کون المتلف ضامناً للمثل أو القیمۀ، إذا کان المتلف البائع أو الأجنبی، لأنّ المبیع دخل فی ملک
المشتري بمجرّد إنشاء البیع، ولا یکون القبض والإقباض شرطاً هنا. وأمّا لو کان الإتلاف من المشتري فالظاهر أنّه بحکم قبض المتاع،
لأنّه هو الذي أخرجه من قابلیۀ القبض والإقباض، وقد إدّعی عدم الخلاف فی ذلک لأنّه قد ضمن ماله بإتلافه.
الثالث: إلحاق تلف الثمن قبل قبضه بتلف المبیع
وقع الکلام بینهم فی اختصاص هذه القاعدة بالمبیع أو شمولها للثمن أیضاً. ظاهر کلام غیر واحد منهم العموم، بل قد یدّعی عدم
ثم إنّ ظاهر العبارات فی البابین، ومقتضی الأصل، وظاهر » :« مفتاح الکرامۀ » الخلاف فیه، بل قد یشعر بعض کلماتهم بالإجماع. قال فی
النبوي أن تلف ثمن المعیّن قبل قبضه یکون من مال البائع، لأنّه صار ماله بالعقد علی عینه، لکنّ ظاهر مجمع البرهان أنّه کالمبیع، وأنّه
لا خلاف فیه، قلت: قد صرّحوا بذلک فی باب الشفعۀ، بل ظاهرهم هناك الإتفاق علی ذلک من دون تأمّل ولا إشکال، وقال فی
مجمع البرهان أنّ فی خبر عقبۀ إیماء إلی التعمیم فی البائع والمشتري ویمکن إرادة المشتري من البائع فی النبوي فإنّه لغۀ یطلق علیهما
إنّ مقتضی الأصل، » :« الریاض » وقال فی .«1» إنتهی « ولا یضرّ عدم صحّۀ السند لعدم الخلاف فی العمل والقبول علی الظاهر
واختصاص ظاهر الفتاوي والنصّ بالبیع، کون الحکم فی تلف الثمن تلفه من مال البائع لأنّه صار بالعقد ماله، فیجب أن یکون التلف
منه، إلّاأنّ ظاهر بعض الأصحاب إلحاقه بالأول، مشعراً بدعوي الوفاق علیه، وعلی إرادته من المبیع، وإرادة المشتري من البائع، إلتفاتاً
هذا، ولکن لا ینبغی الإشکال فی أنّ مقتضی إنتقال الثمن بمجرّد العقد إلی ملک البائع أنّه إذا تلف .«2» « إلی صدقهما علیهما لغۀ
تلف من ملکه، ومن یدّعی کونه من ملک المشتري لابدّ له من إقامۀ الدلیل علی انفساخ العقد آناً ما، من حینه أو من أصله، وبدون
إقامۀ الدلیل لا یمکن المصیر إلیه. وغایۀ ما یستدلّ به للعموم، فیما عرفت من کلماتهم وغیرها أمور: ص: 331
صفحۀ 125 من 146
للبائع والمشتري والثمن والمثمن بناءاً علی صدق هذا العنوان علی کلیهما « کلّ بیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه » -1 شمول النبوي
عقبۀ بن » کما إشار إلیه غیر واحد منهم. ولکن الإنصاف أنّه مخالف للظاهر جدّاً، لا یمکن المصیر إلیه من دون قرینۀ. 2- شمول روایۀ
« فإذا أخرجه من بیته (أي أقبض البائع المتاع) فالمبتاع ضامن لحقّه حتی یرد ماله إلیه » : له فإنّ قوله علیه السلام فی ذیل الروایۀ « خالد
إنّما تدل بعد القبض. وثانیها: أنّه یمکن حملها « عقبۀ » أنّ المشتري ضامن للثمن بعد قبض المثمن. وأورد علیه بأمور: أحدها: أنّ روایۀ
علی کون الثمن کلیاً کما هو الغالب، والضمان أعمّ من الإنفساخ الحاصل بتلف المبیع. ثالثها: أنّه لا جابر لهذه الروایۀ الضعیفۀ بالنسبۀ
هذا، ولکنّ العمدة من إشکالاته هو الإشکال الأول .«1» « إنتهی » ( إلی ذلک (وإن تمّت دلالتها بالنسبۀ إلی المبیع لانجبارها کما عرفت
لأنّ کون الثمن کلیاً خلاف ظاهر الحدیث جدّاً، لأنّه لا معنی حینئذٍ لضمان المشتري لحق البائع حتی یردّ ماله إلیه، فإنّ هذا کالصریح
فی کون الثمن شخصیاً، بل لا یتصور التلف فی الثمن الکلّی، وکذا التفکیک فی العمل بین الفقرتین مشکل، بل قد یظهرمنهم العمل
یرد علی الاستدلال بالروایۀ، وهو أنّ کون المشتري ضامناً لحقّ البائع حتی یردّ ماله إلیه لا « إشکال آخر » بهما کما عرفت. ولکن هنا
یدلّ علی کون تلف الثمن من ماله، لیکون ملازماً للفسخ من حینه أو من الأصل، بل لعلّ الضمان هنا إنّما هو بالمثل أو القیمۀ، والوجه
فیه عدم العذر للمشتري بعد قبض المتاع فی تأخیر أداء الثمن. فالاستدلال بهذه الروایۀ ضعیف أیضاً. ص: 332
عن حکم المثمن وتنقیح المناط فیه بأن یقال: إنّ العلّۀ لإنفساخ البیع إنّما هو عدم إستحکامه قبل القبض، وهذا « إلغاء الخصوصیۀ » -3
أمر مشترك بین الثمن والمثمن، والإنصاف أنّ هذا أیضاً تخرّص علی الغیب، وقول بلا دلیل. نعم، قد یقال: إنّ المسألۀ عقلائیّۀ، ولا
فرق عندهم بین الثمن والمثمن فی ذلک، ولکن قد عرفت عدم ثبوت هذه الدعوي، فإذن لا یسعنا إلحاق الثمن بالمثمن، فیبقی
الحکم علی الأصل، وهو کون تلفه من مال البائع إذا لم یکن من ناحیۀ المشتري تقصیر، وإلّا فهو ضامن له بمثله أو قیمته (واللَّه
العالم).
الرابع: هل القاعدة تختصّ بباب البیع أو تشمل سائر المعاوضات أیضاً؟
لم نر فی کلماتهم ذکراً له إلّانادراً وأدلّۀ المسألۀ أیضاً خاصّ ۀ بالبیع من دون فرق بین النبوي المشهور وما رواه عقبۀ بن خالد،
أنّهم ذکروا فی الإجارة والصداق وعوض الخلع ضمانها لو تلف قبل » : والإجماع. نعم، ذکر شیخنا الأعظم رحمه الله فی مکاسبه
.« القبض، لکنّ ثبوت الحکم عموماً مسکوت فی کلماتهم، إلّا أنّه یظهر من بعض مواضع التذکرة عموم الحکم لجمیع المعاوضات
وعلی کلّ حال لا دلیل علی التعمیم وما قد یقال إنّ مصدر المسألۀ هو بناء العقلاء وهو عامّ فقد عرفت ما فیه. نعم، بالنسبۀ إلی العقود
القائمۀ بالمنافع (مثل الإجارة) إذا تلفت العین المستأجرة فلا شکّ فی بطلان الإجارة، وکذا إذا کانت العین باقیۀ، ولکن تلف المنافع
قبل قبضها لمانع حصل من القبض، کوقوع العین فی معرکۀ القتال، أو فی وسط السیل، أو غیر ذلک، فلا یبعد الحکم بالإنفساخ، لبناء
العقلاء علیه فی خصوص هذه الموارد، ولکن مع ذلک لا یمکن استفادة الحکم منها کلیاً، فتأمّل.
27 قاعدة تبعیۀ العقود للقصود
اشارة
من القواعد المعروفۀ المتداولۀ بین أصحابنا (رضوان اللَّه علیهم) قاعدة تبعیّۀ العقود للقصود. وهذه القاعدة علی إجمالها مجمع علیها
بین الأصحاب، بل بین علماء الإسلام جمیعاً، بل وغیرهم من العقلاء فی کلّ عرف وزمان، فهم بأجمعهم قائلون بتبعیّۀ العقود، بل
الإیقاعات أیضاً، لما یقصده العاقدون، فلا إشکال فی شیء من ذلک، وإنّما الکلام فی بعض خصوصیات المسألۀ وما یتصور أنّه
کالإستثناء بالنسبۀ إلیها، فهو العمدة والمقصود فی هذا الباب. والکلام هنا یقع فی مقامات:
صفحۀ 126 من 146
المقام الأول: فی محتوي القاعدة
أنّ هذه القاعدة محتملۀ لأمرین لیس بینهما منع جمع: أحدهما: أنّ العقد تابع للقصد، بمعنی أنّه لا یتحقق » :« فی العناوین » ذکر
إلّابالقصد، کما ذکره الفقهاء فی شرائط العقود، مع الشرائط الآخر، بمعنی أنّه لا عبرة بعقد الغافل، والنائم، والناسی، والغالط، والهازل،
والسکران، فیکون معنی التبعیّۀ عدم تحققه بدونه إذ لا وجود للتابع بدون متبوعه. ثانیهما: أنّ العقد تابع للقصد بمعنی أنّ العقد یحتاج
إنتهی). ولکنّ ) « إلی موجب وقابل، وعوض ص: 336 ومعوض، وبعد حصول هذه الأرکان لکل عقد أثر خاص
الظاهر أنّ المراد من هذه القاعدة معنی ثالث، وحاصله أنّه بعد الفراغ عن لزوم القصد فی العقود بما ذکر فی محله من الدلیل، أنّ ما
یتحقق فی الخارج من حیث نوع العقد وکمّه، وکیفه، وشرائطه، وغیر ذلک من خصوصیاته، تابع للقصد، فلو قصد النکاح وقع نکاحاً،
ولو قصد العاریۀ وقعت عاریۀ، ولو قصد هبۀ کانت هبۀ، کما أنّه لو قصد علی أمرأة معیّنۀ بصداق معین وأجل وشروط وغیر ذلک،
فکلّ هذه الأمور تابعۀ لقصد الموجب والقابل، فهذا هو المراد بتبعیّۀ العقود للقصود، وأمّا مسألۀ اعتبار القصد فی مقابل الهازل،
والغالط وغیرهما فهو أمر آخر. وبعبارة أخري، أنّ حاجۀ العقد فی تحققه إلی القصد أمر، وتبعیته فی أصوله وفروعه للقصد أمر آخر،
کما یعرف بمراجعۀ کلام الأصحاب عند الاستدلال بهذه القاعدة، وقد تنبه له صاحب العناوین وغیره أیضاً فی سائر کلماتهم فی
المقام. ومن هنا یعلم أنّه لا یتفاوت فیه بین البیع، والنکاح، والعقود اللازمۀ، والجائزة، بل الإیقاعات أیضاً کذلک، فلو طلّق أمرأة
خاصّ ۀ أو أوقف شیئاً (بناء علی کون الوقف من الإیقاعات) کان تابعاً لقصد الموقع من جهۀ خصوصیاتها. بل الظاهر أنّ هذه القاعدة
لها مفهوم ومنطوق، فکلّ ما قصده یقع، وکلّ ما لم یقصده فهو غیر واقع، ومن هنا اشتهر بینهم فی موارد الحکم بابطال عقد لم یتحقق
فهذه القضیۀ صحیحۀ من الجانبین، فمقتضی القاعدة ،« أنّ ما قصد لم یقع، وما وقع لم یقصد » ، مضمونه، بل تحقق غیره بدعوي الخصم
أنّ ما یقصده المتعاقدان یقع فی الخارج کما أنّ مقتضی القاعدة أنّه لا یقع ما لم یقصداه، فلو ادّعی مدّع خلافهما کان محجوباً
بالقاعدة.
المقام الثانی: مصدر قاعدة تبعیّۀ العقود للقصود
قد یتمسک لها بالإجماع، وبأنّ الأصل فی العقود الفساد، إلّاما خرج بالدلیل، ص: 337 ویظهر الاستناد إلی
وبعض من تأخر عنهما، وإن استدلّوا أیضاً ببعض ما ،« عناوینه » وصاحب العناوین فی ،« عوائده » هذین من المحقق النراقی قدس سره فی
سنتکلم فیه إن شاء اللَّه. ولکنّ الإنصاف أنّ شیئاً منهما غیر تام، لأنّ دعوي الإجماع فی هذه المسائل التی فیها مصادر معتبرة أخري
یمکن إستناد المجمعین إلیها غیر مفید کما عرفت مراراً. بل إنّ هذه القاعدة لا زالت معروفۀ حتی قبل الإسلام، ولمّا جاء الإسلام
أمضاها، فهی لیست قضیّۀ تعبّدیۀ متّخذة من النّبی صلی الله علیه و آله والأئمّۀ المعصومین علیهم السلام. بل لا حاجۀ إلی الأصل هنا،
لأنّه فی مورد الشک، ومن المعلوم أنّه لا شک فی تبعیّۀ العقد للقصد، فإذا کان فی المسألۀ دلیل عملیً قطعی فلا معنی للرجوع إلی
ویمکن » :« العناوین » کما عن بعضهم فاسد أیضاً. قال فی « لا عمل إلّابالنیّۀ » و « الأعمال بالنیّات » الأصول. کما أنّ الإستدلال علیها بأنّ
فإنّ ظاهر الروایتین أنّ ماهیۀ العمل من دون نیّۀ غیر ،« إنّما الأعمال بالنیّات » و « لا عمل إلّا بالنیّۀ » : أن یتمسک فی هذه المقام بمثل قول
متحققۀ، فإمّا أن یحمل علی معناه الحقیقی الظاهر، وتکون الأعمال التی تتحقق بغیر قصد خارجۀ عن العموم، وإمّا أن یحمل علی نفی
الصحۀ، لأنّه أقرب المجازات، فیکون المراد عدم الصحۀ إلّابالنیّۀ، ولا ریب أنّ عموم الأعمال یشمل العقود والإیقاعات أیضاً، فیدلّ
إنتهی موضع الحاجۀ). ویرد علیه أنّ الأعمال فی هذه الأحادیث عامّ لا یختصّ بالأمور القصدیۀ، بل ) « علی أنّها لا تصحّ بدون القصد
یشمل العبادات بالمعنی الأخص والأعم، وکما تشمل الصلاة والزکاة، کذلک الجهاد وسائر الواجبات والمستحبات، بل سیأتی أنّ
بعض هذه الأحادیث ورد فی مورد الجهاد وإن کان مفهومه عاماً. وحینئذٍ فالظاهر أنّ المراد منها هو تبعیّۀ ثواب العمل بنیّۀ القربۀ
صفحۀ 127 من 146
والإخلاص، فلو أخلص نیّته کان عمله لابتغاء وجه ربّه کان له أجره، ولو عمل لا لابتغاء وجه اللَّه کان ص: 338
إنّما » : العمل تابعاً لنیّته ولا یترتب علیه أي أجر إلهی. ویشهد لذلک ما رووه عن رسول اللَّه صلی الله علیه و آله فی حدیث قال
الأعمال بالنیّات، ولکلّ أمريء ما نوي، فمن غزي ابتغاء ما عند اللَّه فقد وقع أجره علی اللَّه عزّ وجلّ، ومن غزي یرید عرض الدنیا أو
أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله أغزي علیاً » : صدر هذا الحدیث هکذا « المجالس » وروي فی .«1» « نوي عقالًا لم یکن له إلّاما نوي
علیه السلام فی سریۀ فقال علی علیه السلام: لعلّنا نصیب خادماً أو دابّۀ أو شیئاً یتبلّغ به فبلغ النبی صلی الله علیه و آله قوله فقال: إنّما
قال رسول اللَّه صلی » : ویشهد له أیضاً ما رواه أبو عثمان العبدي، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیه السلام: قال ... «« الأعمال بالنیّات
لا یقبل » : وکذا ما رواه أنس قال: قال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله .«3» « الله علیه و آله: لا قول إلّابعمل ونیّۀ، ولا قول وعمل إلّابنیّۀ
فإنّ التعبیر بعدم القبول ظاهر فیما ذکرنا من .«4» « قول إلّابالعمل، ولا یقبل قول وعمل إلّابنیّۀ، ولا یقبل قول وعمل ونیّۀ إلّاباصابۀ السنّۀ
عدم الأجر. وبالجملۀ، أحادیث النیۀ التی مرّت الإشارة إلیها إنّما هی ناظرة إلی القبول الإلهی، وترتّب الثواب، ومسألۀ الإخلاص، ولا
دخل لها بتبعیّۀ المعاملات للقصود. وتلخص أنّ شیئاً من ذلک لا دخل له بهذه القاعدة، بل العمدة فیها بعد بناء العقلاء بأجمعهم. أمر
آخر هو: أنّ العقود والإیقاعات أمور قصدیّۀ، بل القصد قوامها، وداخل فی هویتها، وبعبارة أوضح: أنّ حقیقۀ العقود والإیقاعات،
عبارة عن أمور اعتباریۀ إنشائیّۀ، ومن الواضح أنّ الإنشاء والإعتبار قائم بقصد المعتبِر، وهو کالإیجاد فی عالم التکوین، فکما أنّ الخالق
تعالی شأنه یوجد الأشیاء بإرادته، وإذا أراد شیئا فإنّما یقول ص: 339 له کن فیکون، فکذلک المعتبِر فی عالم
الاعتبار، فهو بحول اللَّه وقوته یعتبر الأمور الاعتباریۀ وینشؤها، فلولا القصد لم یکن منها عین ولا أثر. أضف إلی ذلک أنّ العقد، هو
وماهیّۀ الالتزام هو قبول شیء وجعله فی عهدته، وهل یمکن قبول شیء بلا قصد؟ فقد ظهر ممّا ذکرنا أنّا لا نحتاج « الالتزام » و « الإلزام »
فی هذه المسألۀ إلی التمسّک بالأصل، لأنّ الأصل إنّما یحتاج إلیه فی موارد الشکّ ولیس هنا شکّ، لأنّه لا یتصور وجود العقد بدون
القصد، وکذلک کیفیته وأرکانه وشرائطه تتبع القصود، لأنّ شیئاً یکون قوامه بالقصد فإنّ، جمیع خصوصیاته أیضاً تنشأ منه لا محالۀ،
فتمسّک بعض الأعیان بأصالۀ الفساد هنا لم یظهر له وجه. کما قد ظهر أیضاً أنّه لا یمکن التمسّک فی هذه المسألۀ بالإجماع، لأنّه
لیست قضیّۀ متّخذة من الأئمۀ الطاهرین علیهم السلام بل هی مبنیّۀ علی بناء العقلاء، بل هی مقتضی حکم العقل الممضی من قبل
الشارع المقدس. کما أنّ الاستدلال علیها بأنّ الأعمال بالنیّات أیضا أجنبی عن موضوع البحث لما أشرنا إلیه آنفا. وبالجملۀ، فهذه
المسألۀ أوضح من أنّ تحتاج إلی مزید بحث بعد وضوح قیام العقود فی وجودها وهویتها وذاتها بالقصد.
تنبیهات
الأول: الحاجۀ إلی القصد إنّما هی فی موضوع العقد لا فی حکمه
قد ظهر ممّا ذکرنا أنّ العقود تتبع القصود فی تحقق موضوعها، لا فی أصل العقد فقط، بل فی جمیع أرکانها، وشرائطها،
وخصوصیاتها، فالبیع یتبع القصد فی أصله، وفی المتعاقدین، والثمن والمثمن، وما یتبعها من الشروط، وکما أنّ وقوع عقد بعنوان البیع
أو الهبۀ یتبع القصد، فکذلک وقوعه لزید أو لعمرو، وعلی هذه العین أو ص: 340 تلک العین، ومع هذا الشرط
أو غیرها، من الشرائط کلّها تتبع القصود لعین ما مرّ من الدلیل. ولکن إذا تحقق الموضوع تترتب أحکامه علیه سواء قصدها، أم لم
یقصدها مثل حکم الشارع بخیار المجلس، والعیب، والحیوان، وغیرها، وکذلک حکمه بلزوم الأرش فی بعض الموارد، وکون ضمان
المثمن علی البائع قبل إقباضه وغیر ذلک من الأحکام لا ترتب علی قصد المتبایعین لها، بل لو کانوا جاهلین بهذه الأحکام أو عالمین
بخلافها تترتب علیها بلا ریب. وکذلک إذا لم یعلم الزوج أحکام النفقۀ، والزوجۀ مثلًا بعدم جواز خروجها عن بیتها من دون إذن
زوجها، وکذا أحکام الإرث وغیرها لزمهما هذه الأحکام من دون حاجۀ إلی قصدها. والسرّ فی جمیع ذلک أنّ الحاجۀ إلی القصد
صفحۀ 128 من 146
إنّما هو فی قوام العقد وتحققه، وأمّا الأحکام فهی أمور أخري ترتبط بالشارع وإرادته، ولا دخل لقصد العاقد فیها أبداً، والأمر واضح.
الثانی: العقود إنّما تتبع القصود حدوثا لا بقاءا
قد عرفت أنّ العمدة فی قاعدة تبعیّۀ العقود للقصود إنّما هو من ناحیۀ تقوّمها بالاعتبار والانشاء والقصد، ومن الواضح أنّ قوامها بها
إنّما هو فی حدوثها، فإذا تحقق الإنشاء والاعتبار، وأصبح العقد جدّیاً بخصوصیاته فی عالم الاعتبار، فکان له وجود اعتباري فی هذا
الوعاء، کوجود الأشیاء الخارجیۀ بعد تحققها. ولکن بینهما فرق ظاهر، فإنّ الأشیاء فی عالم التکوین کما تحتاج إلی خالقها وباریها
حدوثاً، تحتاج إلیه بقاءاً، علی ما هو التحقیق فی محلّه من حاجۀ الممکن إلی الواجب فی جمیع مراحل وجوده، وفی جمیع، مراتب
عمره، لأنّها بذاتها وجودات ربطیۀ ومتعلقۀ بذاته تعالی، فلو انقطع فیض الوجود فیها آناً ما انعدمت بأجمعها، ص:
341 ولکنّ الأمور الاعتباریۀ إذا حدثت من ناحیۀ المتعاقدین، فهی غیر محتاجۀ إلیهما فی بقائها، بل لو قصدا الخلاف بقاءاً لم یؤثّر
شیئاً إلّافی موارد لهما حق الفسخ والخیار. وإن شئت قلت: إنّ حدوثها بید المتعاقدین وبقائها إنّما هو باعتبار العقلاء، فإنّهم یعتبرون
بقاءها وإن قصدا المتعاقدان خلافه، وهذا أیضاً ممّا لا یحتاج إلی مزید بحث.
الثالث: تبعیّۀ العقود للقصود إنّما هی فی مقام الثبوت لا الإثبات
مقتضی ما عرفت من الدلیل فی هذا الباب أنّ التبعیّۀ إنّما هی تبعیّۀ ثبوتیۀ، لأنّ تقوّم العقد بالقصد والاعتبار إنّما هو بحسب نفس الأمر
والواقع، وأمّا لو ادّعی البائع أو المشتري أو غیرهما أنّه قصد کذا وکذا، لا یقبل منهما إلّاما وافق ظاهر اللفظ، فلو کان ظاهر اللفظ أو
صریحه، أو مقتضی إطلاقه بمقدمات الحکمۀ، أو ما ینصرف إلیه شیئاً، وادّعی أحدهما غیره، لا یقبل منه، لأنّ طریق الوصول إلی
القصود فی مقام الإثبات إنّما هو ظواهر الألفاظ المعتبرة عند أهل العرف والعقلاء، التی أمضاها الشرع، فمن إدّعی خلافها فعلیه
الإثبات وإقامۀ الدلیل، ولو لم یأتِ بشیء یؤخذ بظاهر لفظه، ویکون حجّۀ علیه شرعاً، فالطریق الوحید للوصول إلی المقاصد عند وقوع
الخلاف فیها إنّما هو هذه الظواهر لا غیر. نعم، إذا کان المعنی ممّا لا یعلم إلّامن قبل القاصد له، فلا محیص عن قبول قوله، کما إذا
کان وکیلًا عن شخصین فی بیع أو شراء أو نکاح أو إجارة أو غیرها، ثم أنشأ العقد علی شیء فادّعی أنّه قصد هذا الموکلّ أو ذاك،
فلا شک فی قبول قوله، لأنّه من قبیل ما لا یعلم إلّامن قبله، فلا یعتنی بدعوي أحد الوکلین بأنّه کان مقصوداً بالمعاملۀ أو کان غیره
مقصوداً، بل المدار علی قول الوکیل.
الرابع: النقوض التی أوردت علی هذه القاعدة
وقد یورد علی القاعدة نقوض کثیرة لابدّ من التأمّل فیها وأنّها استثنائات من القاعدة- فإنّ باب الاستثناء والتخصیص واسع، ولا یمتنع
فی الشرع أو العقل إلزام إنسان بشیء لم یقصده لمصالح خاصّ ۀ- أو أنّها بظاهرها استثنائات، ولکنّها فی الواقع من قبیل التخصص
والخروج موضوعاً، أو أصل النقض باطل والقاعدة باقیۀ علی عمومها؟ وهی أمور: 1- بیع الغاصب لنفسه: فإنّ المشهور کما حکی
قد « العناوین » عنهم صحته ووقوع المعاملۀ للمالک بعد إجازته، مع أنّه قصد البیع لنفسه، فما قصده لم یقع وما وقع لم یقصد. قال فی
ذکر بعض الفقهاء منهم المحقق، أنّه لو دفع المشتري عین مال لغیره ثمناً عن مبیع وقصد الشراء لنفسه، أو دفع البائع عین مبیع لغیره
وقصد البیع، وتملّک الثمن لنفسه ... فانّه تصیر المعاوضۀ علی مالکی العوضین، دون ذلک الغیر المقصود. ثم قال: وعللّه المحقق
الثانی بأنّ قاعدة المعاوضۀ إنتقال کلّ من العوضین إلی مالک عوض الآخر، لا إلی غیره، وإلّا فخرج عن کونه معاوضۀ. ثمّ أجاب هو
والعمدة فی الجواب أن یقال: لا شکّ أنّ حقیقۀ المعاوضۀ .«1» نفسه عن هذا الإشکال بوجوه خمسۀ جلّها أو کلّها ممّا لا یروي الغلیل
صفحۀ 129 من 146
دخول کلّ من العوضین فی ملک مالک آخر، والغاصب إنّما یقصد ملک العوض لنفسه بعد دعوي کونه مالکاً للمعوض، فبالملکیّۀ
الإدعائیۀ الحاصلۀ من سلطته علی العین غصباً یري نفسه مالکاً، ثم یقصد المبیع لنفسه، ففی الحقیقۀ أنّه یقصد وقوع البیع لمالک
، العین، ولکن حیث یري نفسه مصداقاً للمالک، یقصد البیع لنفسه، فهو من بعض الجهات یشبه الخطأ فی التطبیق. القواعد الفقهیۀ، ج 2
ص: 343 ومن هنا یظهر أنّه لیس هذا نقضاً علی القاعدة ولا إستثنائاً منها. ولمسألۀ بیع الغاصب الفضولی جهات أخر من البحث لیس
هنا موضع ذکرها. 2- وقد نقضت أیضاً بعقد المکره بعد لحوق الرضا: فإنّ المشهور بین المتأخرین أنّه لو رضی المکره بما فعله صحّ
تبعاً للحدائق أنّ علیه إتفاقهم، مع أنّ المکره غیر قاصد لمضمون العقد، والرضا اللاحق لیس عقداً جدیداً، فما « الریاض » العقد، بل عن
وقع لم یقصده. وبعبارة أخري: المکره کالهازل قاصد لللفظ دون المعنی، فکیف یصح عقده بلحوق الرضا، مع أنّه لا یصح عقد
الهازل، وإن رضی بعد ذلک وأجاز. والعمدة فی الجواب عنه کما ذکره غیر واحد من المحققین: أنّ عقد المکره لا یخلو عن القصد،
بل هو قاصد للفظ والمعنی کلیهما، وإن کان عقده خالیاً عن الرضا، وبالجملۀ یعتبر فی صحۀ العقد أمران: الإنشاء الجدّي، والرضا
والرکن الأول موجود فی عقدالمکره، وإنّما المفقود هو الثانی، فاذا تحقق ،« تجارة عن تراض » : بمفاده، وهما ما ذکره تعالی فی قوله
تمّ الأمران، وحیث لا یعتبر التقارن بین الإنشاء والرضا یکفی لحوق الرضا لعقد المکره، ولکنّ عقد الهازل لیس کذلک، بل المفقود
فیه کلا الرکنین، وبالرضا اللاحق یتمّ أحدهما ولکنّ إنشاء العقد لم یحصل بعد. 3- وقد أو رد علیها أیضاً بالمعاطاة علی القول
ذکر بعض » : بالإباحۀ: أیضاً لأنّ المتعاطیین قصدا الملک، فما قصداه لم یقع، وما وقع لم یقصداه. قال شیخنا الأعظم رحمه الله
الأساطین فی شرحه علی القواعد فی مقام الاستبعاد أنّ القول بالإباحۀ المجرّدة مع قصد المتعاطیین التملیک والبیع مستلزم لتأسیس
ص: 344 وأجاب الشیخ رحمه الله بما .«1» ( إنتهی ) « قواعد جدیدة، منها أنّ العقود وما قام مقامها لا تتبع القصود
أنّ حکایۀ تبعیّۀ العقود وما قام مقامها للقصود، ففیها أنّ المعاطاة لیست عند القائل بالإباحۀ من العقود، ولا من القائم مقامها » : حاصله
شرعاً، فإنّ تبعیّۀ العقد للقصد وعدم إنفکاکه عنه إنّما هو لأجل دلیل صحّۀ ذلک العقد، بمعنی ترتّب الأثر المقصود علیه، فلا یعقل
حینئذٍ الحکم بالصحۀ مع عدم ترتّب الأثر المقصود علیه، أمّا المعاملات الفعلیۀ التی لم یدلّ علی صحتها دلیل، فلا یحکم بترتّب الأثر
وحاصل ما ذکره أنّ المعاطاة علی هذا .«1» « المقصود علیها، نعم، إذا دلّ الدلیل علی ترتب الأثر علیه حکم به، وإن لم یکن مقصوداً
القول لیست عقداً والإباحۀ لیست إباحۀ مالکیۀ، بل إباحۀ شرعیّۀ بدلیل خاص. هذا ولکنّ ما ذکره لا یخلو عن بعد، وکیف یمکن
القول بأنّ المالکین لم یقصدا إباحۀ، ولکنّ الشارع ألزمهما بها رغماً لأنفسهما؟! ولم لا یقال علی هذا القول: بأنّ المالک یقصد فی
المعاطاة أمرین: التملیک والإباحۀ، فإذا لم یتحقق التملیک لمنع شرعی تتحقق الإباحۀ، والإباحۀ وإن کانت متفرّعۀ علی الملک، ولکنّ
السیرة اقتضت باستقلالها هنا، ولو خلت عن التملیک، فإنّ الغرض فی المعاطاة فی النتیجۀ تسلّط کلّ واحد من المالکین علی ملک
الآخر والانتفاع به. هذا غایۀ ما یمکن أن یقال فی تصحیح هذا القول، ولکنّ الأمر سهل بعد فساد هذا القول من أصله (أعنی القول
بکون المعاطاة موجبۀ للإباحۀ)، بل الحقّ فی المعاطاة الملکیّۀ، بل اللزوم أیضاً!. 4- وأورد علیها أیضاً بالنقض بقاعدة ضمان تلف
المبیع قبل قبضه: فإنّه علی بائعه بمعنی أنّ المعاملۀ قبل تلف المبیع آناً ما تنفسخ من حینه أو من الأصل ویعود کلّ القواعد الفقهیۀ،
ج 2، ص: 345 من الثمن والمثمن إلی ملک صاحبه، فیکون تلف المبیع من ملک البائع، وهذا أمر لم یقصداه. وفیه إشکال واضح وهو
أنّک قد عرفت أنّ القصد إنّما یعتبر فی ارکان المعاملۀ، وشرائطها، وما فیها من القیود، وأمّا الأحکام فلا تأثیر للقصد وعدمه فیها،
وکون تلف المبیع قبل قبضه من مال بائعه وکذا مسألۀ الفسخ آناً ما قبل التلف کلّها أحکام شرعیّۀ لا دخل للقصد فیها أبداً، وقد
عرفت أنّه لو لم یعلمها ببعض أحکام المعاملۀ مثل خیار المجلس، والحیوان، وغیرهما، بل وإن علم بخلافها فإنّه تترتب علیها من دون
إشکال، ولا یکون أمثال هذه نقضاً علی القاعدة، بل هی أجنبیّۀ عنها. 5- وأورد علیها أیضاً بصحّۀ العقد مع فساد الشرط: بناءاً علی أنّ
فساد الشرط لا یوجب فساد العقد کما علیه أکثر القدماء فیما حکی عنهم، فإنّ المتعاقدین قصدا المعاملۀ مع الشرط، فوقوعها بدون
الشرط أمر لم یقصداه، فما وقع لم یقصد، وما قصد لم یقع. وقد یجاب عنه، بأنّ هذا من قبیل الأحکام، وقد عرفت أنّ الحکم لا یتبع
صفحۀ 130 من 146
قصد المتعاملین. وفیه، أنّ الشرط من خصوصیات المعاملۀ، بل قد یکون له قسط من الثمن فی المعنی، وإن لم یقابل به فی الظاهر،
وقد یرضی إنسان بالعقد مع شرط خاصّ، ولا یرضی بدونه أبداً، فهذا داخل فی موضوع المعاملۀ، فکیف یصحّ الحکم بتبعیۀ العقود
للقصود مع الإنفکاك بین الشرط والمشروط؟ وبالجملۀ، وقع الخلط فی هذا الجواب بین الموضوع والحکم. والحقّ فی الجواب أن
یقال: إنّ قضیۀ الشروط لیست کقضیۀ الثمن والمثمن، أو الزوج والزوجۀ فی النکاح، بل هی أمور تعتبر فی المعاملۀ بعنوان تعدّد
المطلوب، فتخلّفها لا یوجب فساداً فی العقد، وإنّما هو تخلّف فی بعض المطلوب منه فیوجب الخیار فقط. ص:
346 وان شئت قلت: للعقد أرکان وتوابع، فإذا تخلّفت أرکانها فسدت، وأمّا عند تخلّف التوابع لا تفسد، بل یکون فیها الخیار، نظیر
تخلّف الوصف أو وجود عیب فی المتاع، فإنّه لا یوجب فساداً فی العقد قطعاً، مع أنّ وصف الصحّۀ ربّما یکون قیداً فی قصد
المتبایعین بلا إشکال، فلماذا لا یوجب تخلّفه فساده، والوجه ظاهر، وهو أنّ أصل المعاملۀ مطلوب، ووصف الصحۀ مطلوب آخر، وهذا
بخلاف ما إذا باع الفرس فبان حماراً، أو باع الحدید فبان نحاساً، فإنّه تخلّف فی أرکان المعاملۀ. وبالجملۀ، الفرق بین المقدّمات
والتوابع، وکون الأول من قبیل الرکن، والثانی من قبیل تعدّد المطلوب أصل مهم ینبنی علیه حلّ کثیر من المشکلات فی أبواب
المعاملات فلا تغفل. إن قلت: قد یکون تمام مقصود المتبایعین ذاك الوصف أو الشرط، وحیث لا یرضی واحد منهما بدونه، بل لا
یکون عندهما فرق بین الرکن والتابع، بل التابع قد یکون رکناً عندهم. قلنا: لیس المدار فی المعاملات علی الدواعی الشخصیّۀ، بل
الملاك علی الدواعی النوعیۀ، فبحسب النوع، الشرط تابع، وأصل المتاع مقوّم، وهذا هو معیار تعدّد المطلوب عند العقلاء، ولذا لا
یفرّقون فی مباحث خیار العیب بین من یکون وصف الصحّۀ مقوّماً عنده شخصیاً، ومن لا یکون کذلک. والحاصل أنّ قواعد الشرط،
وبناء العقلاء لا تدور مدار الدواعی الخاصّ ۀ، لا فی مقامنا هذا، ولا فی غیره، وإنّما تدور مدارها نوعیاً. ومن هنا یظهر أنّ ما أفاده
لا یخفی أنّ ما ذکروه أنّ العقود تابعۀ للقصود فإنّما هو علی سبیل الأصل والقاعدة » : ما لفظه « عوائده » المحقق النراقی رحمه الله فی
علی ما عرفت، ویمکن أن یتخلّف فی بعض المواضع لدلیل خارجی، کأن یحکم الشارع بصحّۀ عقد مع فساد شرطه، فیقال إنّ ذلک
ص: 347 منظور فیه، لما عرفت من أنّ هذا لیس تخصیصاً فی القاعدة، ولا .«1» « خارج عن القاعدة بالدلیل
یکون خارجاً عنها بدلیل. ومنه یظهر الحال فی تخلّف وصف الصحّۀ ومسألۀ خیار العیب، فلا نحتاج إلی مزید بحث فیه. هذا کلّه بناء
علی کون الشرط الفاسد غیر مفسد، وأمّا بناءاً علی الإفساد فلا کلام. 6- وقد یورد علیها أیضاً بما إذا باع ما یملک علی ما لا یملک:
(مبنیّاً علی المعلوم) أو باع ما یملک علی ما لا یملک (مبنیاً علی المجهول) فإنّ المتعاقدین قصدا المعاملۀ فی مجموع المبیع والثمن،
وأمّا المبادلۀ بین بعض الثمن والمثمن فشیء لم یقصداه، فلو صحّت بالنسبۀ إلی ما یملک، وبطل فیما لا یملک، عدّ جزء من الثمن،
.«1» ولذا قال العلّامۀ الأنصاري رحمه الله بخروجه عن تلک القاعدة بالنّص والإجماع ،« فما قصداه لم یقع، وما وقع لم یقصداه »
والإنصاف أنّه یمکن تطبیقه أیضاً علی القواعد، بحیث لا یکون استثناءاً فی قاعدة التبعیّۀ بما عرفته من البیان فی الشرط الفاسد، من أنّ
وتخلّف الأرکان یوجب الفساد قطعاً، وأمّا تخلّف التوابع لا یوجبه، بل قد یوجب الخیار، وما نحن فیه من « توابع » و « أرکان » العقد فیه
هذا القبیل. فإنّ نوع المتاع وإن کان رکناً فی المعاملۀ کالفرس، والحمار، والحدید، والنحاس، ولکنّ مقداره وکمیّته لیس رکناً فی
الغالب عند العقلاء، بل من قبیل تعدّد المطلوب، فمن اشتري عشرین منّاً من الحنطۀ بعشرین درهماً، ثم ظهر نصفه ممّا لا یملکه،
فالمعاملۀ تتجزأ فی هذه الأجزاء وتصحّ فی العشرة فی مقابل العشرة، لما عرفت من أنّ المقدار من قبیل تعدّد المطلوب، ولکنّ وقوع
هذا التخلّف یوجب خیار تبعضّ الصفقۀ، وقد عرفت أنّ المدار فی هذه المقامات علی الدواعی النوعیّۀ لا الشخصیّۀ. القواعد الفقهیۀ،
ج 2، ص: 348 نعم، إذا کان الربط بین ما یملک وما لا یملک بحیث لا تتعلق بواحد منهما الدواعی النوعیۀ کما فی النعلین ومصراعی
الباب، فلا یبعد الحکم بالفساد حینئذٍ، فتدبّر. 7- وممّا أورد علی عمومیۀ القاعدة أیضاً مسألۀ المتعۀ إذا لم یذکر فیها الأجل: فإنّها
ولو قصدا المتعۀ وأخلّا بذکر الأجل، » : حتی عند قصدهما الأجل، قال ما لفظه ،« المسالک » تنقلب دائماً عند المشهور، کما ذکره فی
ثم استدلّ علیه بأنّ لفظ الإیجاب صالح لهما، وإنّما یتمحض للمتعۀ بذکر الأجل، وللدوام ،« فالمشهور بین الأصحاب أنّه ینعقد دائماً
صفحۀ 131 من 146
بعدمه، فإذا انتفی الأول ثبت الثانی ولأنّ الأصل فی العقد الصحّۀ، والفساد علی خلاف الأصل. ولموثقۀ عبد اللَّه بن بکیر عن الصادق
وفیه نظر، لأنّ المقصود » : ثمّ أورد علی الجمیع بقوله .« إنّ سمّی الأجل فهو متعۀ، وإن لم یسمِّ الأجل فهو نکاح ثابت » : علیه السلام قال
إنّما هو المتعۀ، إذ هو الغرض، والأجل شرط فیها وفوات الشرط یستلزم فوات المشروط، وصلاحیّۀ العبارة غیر کافیۀ، مع کون
المقصود خلاف ما یصلح له اللفظ، والمعتبر إتفاق اللفظ والقصد علی معنی واحد، وهو غیر حاصل هنا- إلی أنّ قال: والخبر مع قطع
النظر عن سنده لیس فیه دلالۀ علی أنّ من قصد المتعۀ ولم یذکر الأجل یکون دائماً، بل إنّما دلّ علی أنّ الدوام لا یذکر فیه الأجل،
فی « الکفایۀ » وقال السبزواري رحمه الله فی .«1» وهو کذلک، لکنّه غیر المدّعی. ثم استنتج من جمیع ذلک أنّ القول بالبطلان أقوي
لو لم یذکر الأجل وقصد المتعۀ قیل: ینعقد دائماً، وقیل: یبطل مطلقاً، وقیل: إن کان الإیجاب بلفظ التزویج والنکاح » : کتاب النکاح
انقلب دائماً، وإن کان بلفظ التمتّع بطل العقد، وقیل إنّ الإخلال بالأجل إن وقع علی وجه النسیان والجهل بطل، وإن وقع عمداً انقلب
دائماً، والقول الأول مذهب الأکثر- ص: 349 ثمّ استدلّ له بمثل ما ذکره الشهید الثانی رحمه الله، وأورد علیه بما
هذا ولکنّ ذهاب المشهور إلی هذا الحکم غیر ثابت، بل یمکن أن یکون من قبیل ما .«1» « یشبهه- ثم قال- والمسألۀ محلّ إشکال
نکاح المتعۀ عندنا مباح جائز، وصورته أن یعقد علیها مدّة معلومۀ بمهر معلوم، فإنّ لم » : حیث قال « الخلاف » ذکره الشیخ رحمه الله فی
والظاهر أنّ مراده من هذه العبارة ما إذا لم ینوِ الأجل بل نوي معنی اللفظ علی إطلاقه، ولا أقلّ من .«2» « یذکر المدّة کان النکاح دائماً
الإجمال. ویشهد له ما استدلّ لمذهب المشهور- کما فی الریاض- بصلاحیۀ العقد لکلّ منهما، وإنّما یتمحض للمتعۀ بذکر الأجل
فإنّ من المعلوم أنّ مجرّد صلاحیّۀ اللفظ عند قصد .«3» وللدوام بعدمه، فمع إنتفاء الأول یثبت الثانی، لأنّ الأصل فی العقود الصحۀ
خلاف معناه غیر کاف فی صحّۀ العقد، بل الصلاحیّۀ إنّما تنفع مع القصد. وعلی کلّ حال لا دلیل علی أصل هذه المسألۀ، لا من
القواعد العامّۀ والعمومات، ولا من الروایات الخاصّ ۀ، فحینئذٍ لا یکون نقضاً علی عموم هذه القاعدة، أي قاعدة تبعیّۀ العقود للقصود.
وقد تلخص من جمیع ما ذکرنا أنّ شیئاً ممّا أورد علی هذه القاعدة بعنوان النقض لا یکون نقضاً علیها، بل هو بین ما لم یثبت، وما
یکون ثابتاً ولیس نقضاً. ومن هنا یظهر النظر فیما ذکره العلّامۀ الأنصاري رحمه الله فی بعض کلماتهم فی مبحث المعاطاة وأنّه لو قلنا
إن تخلّف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر- ثم » : بأنّ نتیجتها الإباحۀ یلزم إنثلام قاعدة تبعیّۀ العقود، وما قام مقامها، للقصود، بقوله
ذکر تأثیر العقد الفاسد فی الضمان (ضمان المثل أو القیمۀ) ثمّ قال:- وکذا الشرط الفاسد لم ص: 350 یقصد
المعاملۀ إلّامقرونۀ به غیر مفسد عند أکثر القدماء، وبیع ما یملک وما لا یملک صحیح عند الکلّ، وبیع الغاصب لنفسه یقع للمالک مع
إجازته علی قول کثیر، وترك ذکر الأجل فی العقد المقصود به الإنقطاع یجعله دائماً علی قول نسبه فی المسالک وکشف اللثام إلی
وقد عرفت أنّ شیئاً ممّا أفاده رحمه الله لا یکون نقضاً علی القاعدة. ص: 351 .«1» « المشهور
28 قاعدة التلف فی زمن الخیار
اشارة
أنّه حکم » :« مفتاح الکرامۀ » وممّا اشتهر بین الأصحاب حتی إدّعی علیه الإجماع أنّ التلف فی زمان الخیار ممّن لا خیار له. قال فی
العلّامۀ فی القواعد، وفی التذکرة، والمحقق الثانی، والفاضل المیسی أنّه یکون التلف من المشتري إن کان الخیار للبائع، أولهما، أو
لأجنبی، وأنّه إن کان للمشتري خاصّ ۀ فمن البائع، وهو فیما عدا الأجنبی وما عدا ما إذا کان الخیار لهما علی ما ستعرف الحال فیه
من أنّ التلف إن کان فی مدّة الخیار فهو ممّن لا ،« مجمع البرهان » وشرحه، و ،« الإرشاد » و ،« جامع الشرائع » و ،« السرائر » موافق لما فی
من أنّه إن کان الخیار للبائع فالتلف « المفاتیح » و ،« المسالک » و ،« التذکرة » و ،« التحریر » و ،« الشرائع » خیار له. ثم قال: وهو معنی ما فی
ویظهر من هذا الکلام أنّ أصل .«1» « من المشتري، وإن کان للمشتري فالتلف من البائع. ثم قال: ولا أجد فی شیء من ذلک خلاف
صفحۀ 132 من 146
المسألۀ ممّا لا خلاف فیه بینهم، وإن وقع الکلام فی جزئیاته وخصوصیاته. ثم إنّه لا ینبغی الشکّ فی أنّ مقتضی الأصل کون تلف
کلّ مال من مال مالکه، ص: 354 فإذا تمّ البیع وانتقل المبیع إلی ملک المشتري والثمن إلی ملک البائع فتلف
کلّ واحد منهما من مال مالکه الفعلی، ما لم یقع تعدّ أو تفریط أو إتلاف من ناحیۀ الآخر، ولا أثر لوجود الخیار وعدمه فی هذا
الأصل. ویظهر من ذلک أنّ الحکم بکون التلف ممن لا خیار له مخالف للقاعدة، خرج منها بدلیل، ولیس وجود الخیار مانعاً عن تأثیر
البیع وإنتقال کلّ من العوضین إلی الآخر، بل الخیار مجوّز لفسخ البیع فقط. نعم، لابدّ أن یکون الحکم فی خیار الحیوان علی القاعدة،
فإنّ حکمۀ هذا الخیار بل علته إنّما هو جهالۀ حال الحیوان من حیث استقرار حیاته وعدمها، وصحته عن المرض وعدمها، فإنّه قد
یکون حیوان فی معرض التلف، وصاحبه یعلم ذلک، ولیست هذه الحالۀ ظاهرة فی الحیوان، فقد یبیعه حتی یکون التلف فی ملک
المشتري، ویأخذ ثمنه، ففی مثل ذلک حکم الشرع بوجود الخیار، بل وصرّح بأنّه لو تلف فی زمن الخیار فهو من البائع. والظاهر أنّ
الحکم عند العقلاء أیضاً کذلک، وإن کان تعیین الخیار فی ثلاثۀ أیّام غیر معروف عندهم، وکذلک إذا کان البائع فی شکّ من هذا
المبیع وشرط الخیار لنفسه، وأنّه لو تلف المبیع فی مدة کذا کان من ماله، فهو مأخوذ بمقتضی هذا الشرط. والحاصل أنّ القاعدة فی
غیر الحیوان وخیار الشرط (المراد إشتراط کون التلف علی من لا یخار له فی مدّة معینۀ) مخالف للأصل لابدّ فی إثباتها من دلیل
تعبّدي. إذا عرفت ذلک، فلنرجع إلی بیان مصدرها فنقول ومن اللَّه سبحانه التوفیق والهدایۀ:
مصدر هذه القاعدة
وردت فی أبواب خیار الحیوان وغیرها: 1- منها ما رواه عبد الرحمن ابن أبی عبد اللَّه قال: « هی روایات کثیرة » والعمدة فی المقام
سألت أبا عبداللَّه علیه السلام عن رجل ص: 355 اشتري أمۀ بشرط من رجل یوماً أو یومین، فماتت عنده، وقد »
ولعلّ المراد بقطع الثمن هو قطعه .«1» « قطع الثمن، علی من یکون الضمان؟ فقال: لیس علی الذي اشتري ضمان حتی یمضی شرطه
عن المشتري وإعطائه للبائع، ویحتمل بعیداً أن یکون القطع هنا بمعنی المنع. وعلی کلّ حال، الظاهر من إشتراط الخیار هنا- بقرینۀ
کونه أمۀ- اشتراط خیار الفسخ واشتراط کون التلف علی البائع أیضاً ولو بعنوان الداعی لخیار الشرط، فالحکم فیها علی وفق القاعدة
سألت أبا عبداللَّه علیه السلام عن الرجل یشتري الدابّۀ، أو العبد، ویشترط إلی یوم أو » : کما لا یخفی. 2- ما رواه عبد اللَّه بن سنان قال
یومین، فیموت العبد والدابّۀ، أو یحدث فیه حدث، علی من ضمان ذلک؟ فقال: علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثۀ ایام ویصیر
وروي مثل هذا الحدیث الحسن بن محبوب عن ابن سنان إلّاأنّه قال: ویصیر المبیع للمشتري، شرط البائع أو لم .«2» « المبیع للمشتري
قال رسول اللَّه صلی الله علیه و » : یشترطه. 3- ما رواه عبداللَّه زید بن علی بن الحسین، عن أبیه، عن جعفر بن محمد علیه السلام قال
والظاهر .«3» « آله فی رجل اشتري عبداً بشرط ثلاثۀ أیام فمات العبد فی الشرط، قال: یستحلف باللّه ما رضیه، ثمّ هو بريء من الضمان
أنّ المراد استحلافه بأنّه لم یسقط خیار الحیوان، وما رضی استقرار البیع ولزومه. 4- ما رواه حسن بن علی بن رباط عمّن رواه عن أبی
ص: 356 والعمدة فی .«4» « إن حدث بالحیوان قبل ثلاثۀ أیّام فهو من مال البائع » : عبداللَّه علیه السلام قال
الاستدلال علی هذه القاعدة ما عرفت من الروایات الأربع أو الخمس. وقد یستدل لها أیضاً بما ورد فی حکم التلف فی خیار الشرط.
رجل مسلم احتاج إلی بیع داره » : مثل ما رواه إسحاق بن عمّار قال: حدّثنی من سمع أبا عبداللَّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده فقال
فجاء إلی أخیه فقال: أبیعک داري هذه وتکون لک أحبّ إلیّ من أن تکون لغیرك، علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنۀ
أن تردّ علیّ، فقال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلی سنۀ ردّها علیه، قلت: فإنّها کانت فیها غلّۀ کثیرة فأخذ الغلّۀ، لمن تکون الغلّۀ؟ فقال:
سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اللَّه علیه » : وما رواه معاویۀ بن میسرة قال .«1» « الغلّۀ للمشتري، ألا تري أنّه لو احترقت لکانت من ماله
السلام عن رجل باع داراً له من رجل، وکان بینه وبین الرجل الذي اشتري منه الدار حاصر، فشرط أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث
سنین فالدار دارك، فأتاه بماله، قال: له شرطه، قال أبو الجارود: فإنّ ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین، قال: هو
صفحۀ 133 من 146
والعجب من .«2» « ماله، وقال أبو عبداللَّه علیه السلام: أرأیت لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتري
مع ،« غیرهما » للمحقق القمی و « جامع الشتات » و « مفتاح الکرامۀ » استدلال جماعۀ من أعاظم الأصحاب بهاتین الروایتین کما یظهر من
أو ما یشبهه فی متن الروایتین، بل « أنّ التلف ممّن لا خیار له » أنّ الظاهر أنّه لا مساس لهما بما نحن بصدده، لعدم ورود هذا التعبیر
الحکم فیهما فی ضمان المشتري للدار إنّما هو من باب القاعدة، فإنّ الملک ملکه، فکما أنّ الغلّۀ له، فالتلف أیضاً علیه، سواء کان
للبائع خیار أم لا، ولحن الحدیثین دلیل علی ما ذکرناه، فإنّه استدلّ علی ملکیّۀ المشتري للغلّۀ، بکون تلف العین أیضاً من ملکه،
ومآلهما إلی شیء واحد، وهو کون المتاع ملکاً ص: 357 للمشتري بعد البیع، من غیر تأثیر لوجود خیار البائع
بعده. ولو استدلّ بهما علی قاعدة الخراج بالضمان کان أولی من الإستدلال بهما لما نحن بصدده وإن عرفت عدم دلالتها علیها أیضاً.
وبالجملۀ، لیس فیهما ما یستشم منه کون ضمان المشتري باعتبار وجود الخیار للبائع، ومن الواضح أنّ مجرّد وجود هذه الخصوصیّۀ فی
المورد لا یمکن أن یکون دلیلًا علی المطلوب، وقد مرّ بعض الکلام فی ذلک فی قاعدة الخراج بالضمان.
الاستدلال علیها بحکم العقل وإقتضاء الأصل
وقد یستدلّ علی القاعدة بحکم العقل، وموافقتها للأصل بما حاصله: أنّ من له الخیار یقدر علی الفسخ فی کلّ زمان، ومع الفسخ
تنتقل العین إلی ملک مالکه الأول، فیکون التلف من مکله قهراً، فبهذا الاعتبار لابدّ أن یحسب تلف العین علی المالک الأول وهو من
لا خیار له، فیکون التلف من ملکه. ولکنّه ضعیف جدّاً لا ینبغی التفوّه به، لأنّه مبنیّ علی حکم فرضی، وهو أنّه لو فرض إقدام صاحب
الخیار علی الفسخ لکان التلف من ملک المالک الأول، ولکن من المعلوم أنّه فرض غیر واقع، فإنّه لم یفسخ، ولم یرد العین إلی مالکه
الأول، بل هو موجود بعد فی ملک صاحب الخیار، فکیف یکون التلف من غیره؟! وبالجملۀ: هذا الحکم مخالف للقواعد والأصول
کما عرفت سابقاً لا ینبغی القول به إلّا بدلیل تعبّدي. وقد عرفت أنّ الاستدلال بالروایات الخاصّۀ التی هی المصدر الوحید فی المسألۀ
مشکل جدّاً، إلّافی مورد خیار الحیوان، والشرط الناظر إلی حکم التلف، وهما أیضاً موافقان للأصل للبیان الذي مرّ آنفاً، فلا یجوز
تسریۀ الحکم إلی غیرهما. وقد یتوهم أنّ کون هذه القاعدة علی خلاف مقتضی الأصول إنّما هو علی القول غیر المشهور فی باب
الخیار، من أنّ العین لا ینتقل إلی الطرف إلّابعد مضی زمان ص: 358 خیارها، وقبل مضی زمانه تکون العین
باقیۀ علی ملک مالکها، ومقتضی ذلک کون تلفها منه. هذا، ولکنّه أیضاً ضعیف حتی علی مبنی غیر المشهور، فإنّ عدم إنتقال العین
علی هذا المبنی غیر مختص بما فیه الخیار، بل یشمله وما یقابله، وإلّا یلزم منه الجمع بین العوض والمعوّض، فمن لیس له الخیار لا
یملک شیئاً من العوضین، فإنّ الثمن انتقل من ملکه مثلًا، والمثمن لمینتقل إلی ملکه، وأمّا من له الخیار فهو مالک لهما جمیعاً، وهذا
ممّا لا یظن الالتزام به وإن حکی عن الشیخ رحمه الله فی بعض کلماته إلّا أنّه غیر ثابت، ولابدّ من تأویله علی فرض ثبوته. وبالجملۀ:
لو قلنا بأنّ الملک لا ینتقل فی زمن الخیار، فلازمه کون تلف کلّ من الثمن والمثمن من مال مالکه الأصلی، سواء کان الخیار لهما أو
لأحدهما، وسواء کان ذوالخیار هو البائع أو المشتري.
تنبیهات
الأول: فی عمومیّۀ هذه القاعدة وعدمها
اختلفت آراؤهم فی هذه المسألۀ، وفیها وجوه أو أقوال: 1- اختصاص هذا الحکم بخیار الحیوان والشرط إذا کان مورد الشرط بیع
الحیوان. 2- اختصاصه بخیار الحیوان، والشرط مطلقاً، سواء کان مورده حیواناً أو داراً أو غیرهما. 3- جریان القاعدة فیهما وفی خیار
المجلس بملاك أنّ جمیعها مشتمل علی الزمان. 4- جریانها فی الخیارات الزمانیۀ وغیرها من دون أيّ تفاوت، إلّاإذا حدث الخیار بعد
صفحۀ 134 من 146
العقد. یظهر الأول من بعض الأعاظم فی کتاب البیع، والثانی من صاحب الجواهر. ص: 359 والثالث فیما یظهر
من کلمات شیخنا الأعظم الأنصاري رحمه الله. والرابع هو مختار السید المحقّق الیزدي رحمه الله فی حاشیته علی المکاسب. هذا،
والمختار هو القول الأول لما عرفت سابقاً من أنّ القاعدة علی خلاف مقتضی الأصول، ولم یدلّ علیها إلّاأخبار خاصّۀ واردة فی خیار
الحیوان، وخیار الشرط إذا کان المبیع حیواناً، وأمّا ما ورد فی خیار الشرط ممّا لیس موردها حیواناً فقد عرفت أنّه أجنبی عمّا نحن
بصدده. بل قد عرفت أنّ جریان هذه القاعدة فی مورد الحیوان (سواء کان خیار الحیوان أو الشرط) من قبیل شرط ضمنی، فإنّ جعل
الخیار فی هذین الموردین إنّما هو لاستکشاف حال الحیوان، فقد یکون مشرفاً علی الموت ویبیعه المالک مع حفظ ظاهره، فلو کان
تلفه من ملک المشتري کان ضرراً عظیماً. وإن شئت قلت: إذا تلف فی الثلاثۀ یستکشف أنّ الحیوان لم یکن مستقر الحیاة غالباً وأنّه
لم یکن مالًا یبذل بإزائه المال، فیبطل البیع، ویعود الثمن إلی ملک المشتري. واستدلّ المحقق الیزدي رحمه الله علی مختاره من
الوارد فی صحیحۀ ابن سنان التی مرّ ذکرها آنفاً. هذا، ولکنّ الإنصاف أنّه لا یکون فوق حدّ « ویصیر البیع للمشتري » : التعمیم بقوله
الإشعار، ولیس داخلًا تحت عنوان الیاس المنصوص العلّۀ کما یظهر لمن تأمّلها.
الثانی: هل الحکم مختصّ بالمبیع أو یشمل الثمن أیضا
مفتاح » قد یقال إنّ الحکم عام للثمن والمثمن، فیکون تلف الثمن فی مدّة خیار البائع المختصّ به من مال المشتري، ولکن قال فی
أمّا إذا تلف الثمن بعد قبضه والخیار للبائع، فهذا محل إشکال، لأنّ الأصل بمعنی القاعدة یقتضی بأنّ التلف من البائع لا من » :« الکرامۀ
المشتري، ولم یتعرّض أحد لحال ص: 360 هذا الأصل، والمقدس الأردبیلی إنّما تعرّض لحال الثمن قبل
وإن کان یشمّ منه التعمیم، إلّاأنّه صریح فیما قبل القبض، إلّاأنّ نقول إطلاق أنّ « عقبۀ » القبض، والأخبار إنّما وردت فی المبیع، وخبر
الحق عدم شمول الحکم لتلف » : وقال السید المحقق الیزدي رحمه الله فی حاشیته للمکاسب .«1» « التلف ممّن لا خیار له ونحوه یتناوله
واختار العلّامۀ الأنصاري رحمه الله العموم نظراً إلی المناط، مضافاً إلی .«2» « الثمن لعدم الدلیل، وکون الحکم علی خلاف القاعدة
هذا، جملۀ من کلمات من تعرّض للمسألۀ وغایۀ ما یستفاد منهم أو من غیرهم أنّ الدلیل .«3» ضمان المشتري له الثابت قبل القبض
علی التعمیم أمور: الأول: إستصحاب بقاء الضمان، أي ضمان الثمن قبل القبض من ناحیۀ المشتري. ویرد علیه مضافاً إلی عدم حجیّۀ
الإستصحاب فی الشبهات الحکمیۀ عندنا، أنّ الموضوع قد تغیّر قطعاً، وملاك الضمان قبل القبض قد انتفی، مضافاً إلی أنّ
الإستصحاب لا یقاوم القاعدة المسلّمۀ من کون تلف کلّ ملک من مال مالکه إذا لم یکن هناك دلیل علی ضمان غیره. الثانی: شمول
عامّ شامل للثمن والمثمن. وفیه مضافاً إلی « التلف فی زمن الخیار ممّن لا خیار له » عنوان القاعدة الذي هو معقد الإجماع له، فإنّ قولهم
عدم ثبوت الإجماع علی هذا العنوان، أنّه لو ثبت لم یکن حجۀ بعد وجود أدلۀ أخري فی المسألۀ. الثالث: ما یستفاد من العلۀ للحکم
بمنزلۀ قوله أنّه ما لم تنقضِ مدّة « الضمان علی البائع حتی ینقضی الشرط ویصیر المبیع للمشتري » : فإنّ قوله « ابن سنان » من صحیحۀ
الخیار لا یرتفع الضمان. ص: 361 وفیه إشکال ظاهر: فإنّ إشعاره بالمقصود قابل للمناقشۀ، فکیف بالدلالۀ، بعد
ورود الحدیث فی خیار الحیوان لخصوص المشتري. ولقد أجاز صاحب الجواهر رحمه الله حیث إنّه بعد ما ذکر کلام بعض الأعلام
أنّه من غرائب الکلام، ضرورة کون النصّ والفتوي فی خصوص المبیع دون الثمن، » ، فی عمومیّۀ القاعدة للثمن والمثمن، وما استدلّ به
هذا کلّه إذا قلنا بعمومیّۀ القاعدة .«1» « فمن العجیب دعوي أنّ النص والفتوي علی کون الثمن من المشتري إذا کان الخیار للبائع خاصّۀ
للخیارات فی جانب المشتري، وقد عرفت أنّ الحکم فیه أیضاً محل إشکال، وأنّ هذه القاعدة من أصلها ممّا لا دلیل علیها، ما عدا
الصور التی یستفاد من دلیل الخیار کون مشروعیته، لأجل وضوح حال الحیوان من السلامۀ وبقاء الحیاة وعدمه.
الثالث: فی المراد من الضمان فی القاعدة
صفحۀ 135 من 146
هل المراد من الضمان هو الضمان المعاملی، بمعنی أنّه لو تلفت العین فی زمن الخیار بعد قبضه ینفسخ البیع، وینتقل کلّ من الثمن
والمثمن إلی ملک مالکه آناً ما قبل الفسخ، ثمّ ینفسخ، ثمّ یکون التلف من ملک مالکه، الذي لاخیار له، مثلًا إذا کان الخیار خیار
الحیوان فتلف فی الثلاثۀ ینتقل الحیوان إلی البائع آناًما قبل التلف، ثمّ یتلف من ملکه، وإن کان الحیوان فی ید المشتري وحینئذٍ فعلی
البائع ردّ الثمن إلی المشتري من غیر أن یأخذ منه شیئاً. أو أنّ الضمان هو الضمان الواقعی یعنی أنّ البیع لا ینفسخ بمجرّد التلف، بل
، یبقی بحاله ولکن علی البائع فی المثال الأعلی أن یؤدّي إلی المشتري قیمۀ الحیوان الذي تلف فی زمن الخیار. القواعد الفقهیۀ، ج 2
ص: 362 لا شکّ أنّ ظاهر الضمان هو الضمان الواقعی، ولکن هنا قرائن تصرفه عن ظاهره، ویکون بمعنی الضمان المعاملی، وهو
الضمان بالمسمّی. منها: ظاهر الروایات الواردة فی هذه القاعدة، مثل ما ورد فی ذیل صحیحۀ عبد اللَّه بن سنان، فی جواب السؤال عن
فإنّ .«1» « علی البائع حتی ینقضی الشرط ثلاثۀ أیام، ویصیر المبیع للمشتري » : دابۀ تلفت فی زمان الشرط علی من ضمان ذلک؟ فقال
قوله: حتی ینقضی الشرط ظاهر فی إدامۀ الخیار الذي ثابت قبل القبض، ویؤکّده قوله: ویصیر المبیع للمشتري، فإنّ ظاهره عدم استقرار
المبیع ما لم ینقض ثلاثۀ أیّام، ولازمه الإنفساخ بالتلف، فیعود المشتري إلی ثمنه. وبعبارة أخري: لیس فی کلام الإمام علیه السلام أثر
من ضمان المبیع ببدله، بل ظاهر کلامه کون المبیع متزلزلًا فی زمن الخیار، والاستناد إلی ذلک لازمه إنفساخ هذا البیع المتزلزل بتلف
إن حدث بالحیوان قبل ثلاثۀ أیّام » : عن أبی عبداللَّه علیه السلام « ابن رباط » المبیع. ومنها: ما هو أوضح من ذلک وهو قوله فی مرسلۀ
فإنّ التعبیر بکونه من مال البائع لا یستقیم إلّابانفساخه آناً ما قبل التلف، حتی یعود کلّ منهما إلی ملک مالکه، .«2» « فهو من مال البائع
بعد کون « تلف المبیع قبل قبضه فهو من مال بائعه » فیکون تلف المبیع من ملک البائع. ومنها: وحدة التعبیر فی هذه القاعدة، وقاعدة
المراد من الضمان فی تلک القاعدة هو الضمان بالمسمّی قطعاً، فیکون المراد منه فی محل الکلام هذا المعنی أیضاً، فتأمّل. وأوضح
من ذلک کلّه ما عرفت فی بیان مفاد هذه القاعدة ومصدرها، بعد اختصاصها بالحیوان وشبهه، من أنّه قد یکون حیاة الحیوان متزلزلۀ
وحینئذٍ لا مالیۀ له واقعاً، وإن کان فی نظرمن لا یعلم ذلک بل یظن استقرار حیاته مالًا، وأنّ الشارع ص: 363
المقدّس جعل هذا الخیار لیتبیّن الحال، فلو تلف کانت المعاملۀ واقعۀ علی شیء لا مالیّۀ له فی الواقع، فلابدّ من رجوع الثمن إلی
« التذکرة » المشتري فراجع وتأمّل ما تلوناه علیک سابقاً تجده وافیاً باثبات المطلوب. ومن هنا تعرف النظر فی کلام العلّامۀ رحمه الله فی
مسألۀ: لو تلف المبیع بآفۀ سماویۀ فی زمن الخیار فإنّ کان قبل القبض انفسخ البیع قطعاً، وإن کان بعده لم یبطل خیار » : حیث قال
المشتري ولا البائع، وتجب القیمۀ علی ما تقدّم، وقال الشافعی: إنّ تلف بعد القبض، وقلنا الملک للبائع انفسخ البیع، لأنّا نحکم
بالإنفساخ عند بقاء یده، فعند بقاء ملکه أولی، فیستردّ الثمن، ویغرم للبائع القیمۀ، وإن قلنا الملک للمشتري أو موقوف فوجهان، أو
.«1» « قولان: أحدهما أنّه ینفسخ أیضاً لوصول الهلاك قبل استقرار العبد، وأصحهما أنّه لا ینفسخ لدخوله فی ضمان المشتري بالقبض
والعمدة أنّ الذي یظهر من الأصحاب أنّ هذا الضمان کبقاء الضمان الموجود قبل القبض فیکون من جنسه. قال العلّامۀ الأنصاري
إنّ ظاهر کلام الأصحاب وصریح جماعۀ منهم کالمحقق والشهیدین الثانیین رحمهما الله، أنّ المراد بضمان من » : رحمه الله فی مکاسبه
لا خیار له لمّا انتقل إلی غیره هو بقاء الضمان الثابت قبل قبضه، وإنفساخ العقد آناً ما قبل التلف، وهو الظاهر أیضاً من قول الشهید
وبالقبض ینتقل الضمان إلی القابض ما لم یکن له خیار، حیث إنّ مفهومه أنّه مع خیار القابض لا ینتقل « الدروس » رحمه الله فی
إنتهی). فهذا الضمان ضمان معاملی لا غیر. ص: 365 ) « الضمان إلیه بل یبقی علی حاله الثابت قبل القبض
29 قاعدة الإقرار
اشارة
فذکرهما معاً لما « من ملک شیئاً ملک الإقرار به » وقاعدة « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز » هنا قاعدتان